COMPLIANCE Y FONDOS EUROPEOS PARA LA RECUPERACIÓN: HACER DE LA NECESIDAD VIRTUD.

COMPLIANCE Y FONDOS EUROPEOS PARA LA RECUPERACIÓN: HACER DE LA NECESIDAD VIRTUD.

Hemos comentado en muchas ocasiones la necesidad, mucho más allá de la mera conveniencia, de que las empresas cuenten con una adecuada protección de los riesgos penales a los que se ven expuestas en el desarrollo de su actividad cotidiana, consecuencia de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas introducida en nuestro Código Penal a través de las sucesivas reformas del mismo. Y su gran utilidad se ha puesto de manifiesto durante el periodo de introducción de las restricciones derivadas de la pandemia Covid-19, ya que estos sistemas han permitido limitar los riesgos que de estas restricciones se han derivado, como los riesgos informáticos derivados de la introducción del teletrabajo o los derivados de los derechos de los consumidores y su protección.

Al hilo de esta situación, se ha aprobado el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. El correcto funcionamiento de estos mecanismos exige la adaptación de los procedimientos de gestión y el modelo de control por parte de las Administraciones Públicas gestoras de las ayudas, junto a la configuración y desarrollo de un Sistema de Gestión que facilite la tramitación eficaz de las solicitudes de desembolso a los Servicios de la Comisión Europea, conforme a los estándares requeridos, tanto desde el punto de vista formal como operativo. Para ello, el artículo 22 del citado Reglamento (UE) 2021/241 concreta la obligación de recabar, en un formato electrónico armonizado que permita realizar búsquedas y en una base de datos única, información identificativa relativa al perceptor final de los fondos, así como de los contratistas y subcontratistas.

El BOE del 30 de septiembre de 2021 publica la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (en adelante, PRTR), que concreta las directrices que garanticen el cumplimiento coordinado de los requerimientos establecidos por la normativa comunitaria para la ejecución del PRTR. En su artículo 2, que define los principios de gestión específicos del PRTR, de obligatoria consideración en la planificación y ejecución de los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y por lo tanto transversales en el conjunto del Plan, incluye, en la letra d) de dicho artículo, la obligación de considerar como principio específico el refuerzo de los mecanismos, establecidos ya o no, de los intervinientes en la ejecución del plan para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés. Es decir, y traducido a un lenguaje menos burocrático, que las empresa que opten a este tipo de mecanismos de ayuda deberán de disponer de un sistema de prevención de riesgos penales, un programa de Compliance, que permita minimizar los riesgos derivados de la ejecución del mismo.

El artículo 6 de la citada Orden HFP/1030/2021 desarrolla lo que entiende como refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Toda entidad, decisora o ejecutora, así como los perceptores de fondos, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un «Plan de medidas antifraude» que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

Se configuran como actuaciones obligatorias para los órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses. La elección de las medidas de prevención y detección se deja a juicio de la entidad que asuma la responsabilidad de gestión, atendiendo a sus características específicas y siempre teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una conveniente protección de los intereses de la Unión.

El Plan de medidas antifraude deberá cumplir los siguientes requerimientos mínimos:

– Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo antifraude»: prevención, detección, corrección y persecución. Es decir, un circuito análogo al que se debe de establecer en un programa de Compliance.

– Prever la realización, por la entidad de que se trate, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y su revisión periódica, bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal. Previsión que coincide con el Plan de Auditorías que el programa de Compliance debe de incorporar necesariamente, tanto internas (obligatorias), como, en su caso, externas (a lo que obliga, entre otras instituciones, LaLiga, como ya tuvimos oportunidad de exponer en otro post).

– Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable, y establecer medidas de detección ajustadas a las señales de alerta, definiendo el procedimiento para su aplicación efectiva.

– Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude, y Eestablecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.

– Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.

– Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento Financiero de la UE.

Para dar cumplimiento al contenido de este Plan de Medidas antifraude, la Orden incorpora una serie de Anexos donde la entidad correspondiente debe de identificar los riesgos a los que se puede enfrentar, los planes de contingencia establecidos, la inexistencia de conflictos de intereses y cláusulas anticorrupción (cláusulas “Anti Bribery” del derecho anglosajón), declaraciones que no dejan de ser una síntesis de los programas de Compliance adoptados.

En el supuesto de que se detecte un posible fraude, o su sospecha fundada, la entidad correspondiente deberá suspender inmediatamente el procedimiento; iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario; notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo, comunicando los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora; y denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, incluido, en su caso, el Ministerio Fiscal.

En resumen: las empresas que pretendan participar en los procesos de adjudicación de fondos del PRTR deben de disponer, imperativamente, de programas de Compliance suficientemente solventes y adaptados a las exigencias de la normativa nacional (artículo 31 bis del Código Penal) para poder acceder a estas ayudas.

El Compliance deja de ser un importante mecanismo de prevención para convertirse en una obligación para acceder a los fondos de recuperación, tan necesarios en la situación actual.

En Senex, Consejos de Buen Gobierno, ponemos a disposición de las empresas un equipo experimentado y solvente para la implantación de este tipo de programas, como parte de la gestión de los fondos, como acredita nuestra larga experiencia en este campo y el importante número de empresas a las que hemos ayudado a implantar estos modelos. Es el momento.

Miguel Ángel Blanes Pascual
Miguel Ángel Blanes Pascual
Director del Área de Derecho Penal Preventivo